View this email in your browser

RECLAME | IP | FOOD LAW

HOOGENRAAD & HAAK
FEBRUARI 2022


Hier zijn we weer! In ons NIEUWS gaan we in op wat ons de laatste tijd is opgevallen in onze aandachtsgebieden reclame, intellectuele eigendom en food law. Laat je ons weten wat je ervan vindt?

Met vriendelijke groet,
Maarten Haak

Ook beschrijvende aanduidingen soms beschermd als merk

Stel je hebt trek in een rijsttafel en je loopt binnen bij een Chinees restaurant met de volgende naam “中国餐厅”. Zou je doorhebben dat de naam van het Chinese restaurant waar je net binnen gelopen bent letterlijk “Chinees restaurant” betekent? De kans is groot van niet, en dat is de reden dat je (als Benelux consument) deze puur beschrijvende aanduiding als merk van het restaurant op zou kunnen vatten.

Een vergelijkbaar fenomeen deed zich onlangs voor in een geschil tussen twee Turkse restaurants. Sinds 2017 exploiteert het Amsterdamse Kebapçi een Turks restaurant. Een van de specialiteiten is kebab. Het woordmerk “KEBAPCI” is als Beneluxmerk ingeschreven, letterlijk uit het Turks vertaald: “de kebabmaker”. In 2021 opent in Den Haag vervolgens het Turkse restaurant Kebapci Den Haag zijn deuren. Ook daar wordt kebab geserveerd.

Kebapçi heeft sinds 2017 een mooie reputatie en loyale klantenkring opgebouwd. Kebapçi vreest voor verwarring en start een kort geding. De Hagenezen verweren zich: KEBAPCI zou geen merk zijn maar een beschrijvende aanduiding, die vrij moet blijven voor iedereen die iets met kebap doet. Net als “slagerij” en “bakker”. De rechtbank in Den Haag volgt de eiser: een naam is slechts beschrijvend als men die ook als zodanig kan opvatten. De gemiddelde Benelux-consument begrijpt geen Turks, maar ziet door de uitgang –ci in “KEBAPCI” een merk, niet een beschrijvende aanduiding. Kebapci Den Haag moet een andere naam gaan voeren.

Maarten Haak en Mathijs Peijnenburg traden op voor eiser Kebapçi.

Reclame zonder prijskaartje

Mag je reclame maken voor luxe producten, zonder de prijs te noemen? Ja. Specsavers, de prijsvechter, probeerde Schoonenberg een halt toe te roepen; het niet vermelden van de prijs van het hoortoestel zou misleidend zijn.

Tevergeefs. En dat is logisch. ‘Phonak Audéo Paradise, helder, natuurlijk geluid’ mag alle features benoemen zoals handsfree bellen, muziek streamen, prima geluidskwaliteit. De prijs hoeft niet in diezelfde advertentie te staan. Opvallend genoeg was dat wel het standpunt van Specsavers bij de Reclame Code Commissie. Maar dat is lijnrecht in strijd met de wetgeving. Die is helder: áls je de prijs noemt in ‘call to action’-campagnes, dan moet die prijs natuurlijk voor de volle 100% kloppen. De ‘uitnodiging tot aankoop’ moet volledig zijn en niet misleidend. Maar ‘brand-awareness’-campagnes bevatten nooit een prijs; dan gaat het om het benoemen van specifieke kwaliteiten van het product. Als de prijs niet vermeld wordt, kán de consument daarover ook niet misleid worden. Talloos zijn de reclamecampagnes voor auto’s, cosmetica, speelgoed waarin wel het gevoel of ervaring wordt besproken, maar (nog) niet de prijs. Het standpunt van Specsavers is niet houdbaar en zou ook vergaande praktische consequenties hebben. De Code Commissie maakt daar korte metten mee.

Schoonenberg mag ook zeggen dat ze samenwerkingscontracten heeft met alle zorgverzekeraars, want dat klopt. Bij de eindejaarscampagne was de tekst dat de vergoeding van de verzekering kan oplopen tot wel 100%. Dat is juist en de Code Commissie vindt dit ook voldoende genuanceerd. Maar “100%” groot in beeld is wel onduidelijk. Met deze uitspraak weten we nu zeker: prijsvermelding is géén ‘must’ bij thema- en brand-awareness campagnes. Gelukkig maar.

Ebba Hoogenraad en Lisanne Steenbergen hebben deze zaak voor Schoonenberg behandeld.

ACM focust in 2022 op energie & duurzaamheid, digitale economie en woningmarkt


Op 27 januari jl. publiceerde de Autoriteit Consument & Markt (ACM) haar speerpunten voor 2022: energietransitie & duurzaamheid, digitale economie en woningmarkt. De thema’s energietransitie & duurzaamheid en digitale economie stonden de afgelopen twee jaar al op de agenda. Woningmarkt is een nieuw thema.

Energie & duurzaamheid: Duurzaamheid is een belangrijk onderwerp voor de ACM, en bedrijven doen er goed aan om hun duurzaamheidsclaims goed op orde te hebben. In 2021 heeft de ACM bedrijven in de sectoren kleding, zuivel en energie aangesproken op hun duurzaamheidsclaims. De ACM gaat in 2022 door met het handhaven op misleidende duurzaamheidsclaims.
Digitale economie: De ACM gaat in 2022 onder meer verder met het aanpakken van bijvoorbeeld oneerlijke reviews en neplikes, en spreekt online dienstverleners aan op het gebruik van oneerlijke voorwaarden. Daarnaast is de ACM van plan om ontoelaatbare beïnvloeding van (jonge) consumenten in digitale ecosystemen zoals games aan te pakken.
Woningmarkt: De ACM gaat onder meer het toezicht op huurbemiddelaars en makelaars opschroeven.

Ik vind het opvallend dat de ACM de laatste jaren meer aandacht lijkt te besteden aan misleidende handelspraktijken. Vroeger leek misleidende reclame vrijwel uitsluitend te worden aangepakt in klachtprocedures bij de Reclame Code Commissie (RCC). In geval van een toegewezen klacht geeft de RCC een aanbeveling aan de betreffende adverteerder. De RCC kan reclame-uitingen niet verbieden, en kan (een enkele uitzondering daargelaten) geen boetes opleggen. Tegenwoordig moeten reclamemakers zich rekenschap geven van een scherper handhavingsbeleid bij de ACM. Dat is van belang, omdat de ACM een stevig arsenaal aan handhavingsmogelijkheden tot haar beschikking heeft (bijvoorbeeld het opleggen van een boete).

Zelfregulering is in Nederland nog steeds buitengewoon belangrijk en effectief, maar de ACM wint terrein.

Daniël Haije

Uitputting van merkrecht: omkering van bewijslast?


Silk Cosmetics is exclusief distributeur van parfums van de merken Mancera en Montale. Webwinkel Notino verkoopt deze parfums en gebruikt de merken in haar marketing. Dat mag als het gaat om de merkproducten door of met toestemming van de merkhouder in de Europese Economische Ruimte (EER) in de handel zijn gebracht. Het merkrecht is dan uitgeput. De controle over die eerste verkoop in de EER is een kernrecht van de merkhouder.

Maar hoe bewijs je uitputting? Een wederverkoper verder in de keten (zoals Notino) krijgt niet makkelijk sluitend bewijs van die eerste verkoop, vooral als een merkproduct binnen de EER al een paar keer is doorverkocht. Uitputtingszaken gaan daarom vaak over de vraag wie precies wat moet bewijzen. De hoofdregel is dat de handelaar moet laten zien dat de eerste verkoop geautoriseerd was, anders wordt het merkgebruik gezien als merkinbreuk. Een recent voorbeeld waarin het bewijs is geleverd is de zaak Keune/WCHS.

Bij exclusieve distributie kan dit anders zijn, zo besliste het Hof van Justitie al in 2003 (Van Doren/Lifestyle): als de wederverkoper de uitputting moet bewijzen kan een reëel gevaar voor marktafscherming dreigen. Want als uit de ‘paper trail’ van facturen blijkt van welke exclusieve distributeur de producten komen, neemt de merkhouder misschien sancties tegen die distributeur (of wordt deze zelfs opgezegd). Daardoor kunnen nationale markten worden afgeschermd, en dat druist in tegen het beginsel dat producten door de hele EER vrij moeten kunnen worden verhandeld. Bij een gevaar van marktafscherming wordt de bewijslast dus omgekeerd: dan moet de merkhouder juist bewijzen dat dit merkproduct voor het eerst buiten de EER is verkocht. Pas als dat bewijs is geleverd, is het aan de wederverkoper om aan te tonen dat later misschien toch met de invoering is ingestemd.

Speelt dit gevaar altijd bij exclusieve distributie, of moet er meer aan de hand zijn? Wie moet nu eigenlijk wat bewijzen? Tot nu toe werd in rechtspraak ook afzonderlijk onderzocht of bij exclusieve distributie in dit geval wel daadwerkelijk sprake is van een gevaar voor marktafscherming, zoals de rechtbank Den Haag in 2019 (Hennessy/Simizy). Het Hof Den Haag draait de bewijslast in Silk Cosmetics/Notino om op de enkele grond dat sprake is van exclusieve distributie. Merkhouders lijken wat terrein te hebben gewonnen.

Maarten Haak

Over bereidingswijzen en herhaling van voedingswaarde

Hoe eet jij je muesli? Met yoghurt, melk of sojadrank? Met of zonder suiker of honing? Er zijn heel veel manieren waarop je muesli kan bereiden. De voedingswaarde varieert afhankelijk van de gekozen bereiding. Mag de voorkant van de verpakking dan alleen de voedingswaarde vermelden van de muesli ná bereiding met 60 ml melk? Het antwoord is nee.

Dat besliste het Europese Hof van Justitie in een zaak tussen Dr. Oetker en de Duitse federatie van consumentenorganisaties. De zijkant van de verpakking muesli van Dr. Oetker vermeldt (i) de voedingswaarde-informatie per 100 gram van het product zoals dit wordt verkocht (de ‘droge’ muesli) én (ii) de voedingswaarde van een portie van 40 gram muesli bereid met 60 ml melk. Voorop de verpakking wordt de voedingswaarde van de muesli ná bereiding met melk herhaald.

De vermelding van de voedingswaarde van een product zoals dit wordt verkocht is verplicht (VIC-verordening 1169/2011). De herhaling op de voorkant van de verpakking is vrijwillig. Het Hof van Justitie oordeelt dat, als er verschillende bereidingswijzen van een levensmiddel bestaan, de herhaling van de voedingswaarden op de voorkant van een verpakking niet mag uitgaan van een voorbeeld bereiding. De VIC-verordening is namelijk bedoeld om de vergelijking van levensmiddelen makkelijker te maken. Dat werkt niet als op de voorkant van het ene pak muesli de voedingswaarde van een bereiding met bijvoorbeeld melk staat en op een andere een bereiding met bijvoorbeeld kwark.

Als de bereidingswijze vooraf is vastgesteld, dan mag de voedingswaarde van een product na bereiding wél herhaald worden op de voorkant van de verpakking.
 
Myrna Teeuw

Europees octrooigerecht (Unified Patent Court) weer een stap dichterbij


Een Europees octrooi is er al lang. Maar wat veel mensen niet weten, is dat de houder per gekozen Europese lidstaat taxen moet betalen. Vaak valt een flink aantal lidstaten af om kosten te beperken. Ook kan zo’n Europees octrooi niet in één procedure voor één nationale rechtbank worden gehandhaafd. Geschillen moeten in de verschillende lidstaten afzonderlijk worden uitgevochten. Soms wordt in wel 5 verschillende jurisdicties geprocedeerd over of een product al dan niet inbreuk maakt. Omdat de regels per land verschillen, leidt dat ook geregeld tot verschillende uitkomsten: in het ene land wordt het octrooi geldig geacht, in het andere niet, en idem voor de inbreuk.

Het Unitaire octrooi met het Unitaire octrooigerecht moet daar verandering in brengen: er kan één octrooi worden aangevraagd dat in 24 lidstaten geldig is, en dat voor één gerecht kan worden gehandhaafd. Keerzijde van de medaille is wel dat een octrooihouder dan alle kaarten op één procedure inzet, en mogelijk het octrooi in één klap kwijt is voor alle landen.

Bij het aanvragen van octrooien kan er binnenkort gekozen worden of de octrooihouder een Unitair octrooi wil (te handhaven voor het Unitair octrooigerecht (Unified Patent Court -“UPC”), of dat het toch een Europees octrooi wil, zoals we dat nu kennen.

Waar staan we nu? Oostenrijk heeft vorige maand als 13e land ingestemd met de voorlopige toepassing van de UPC-Overeenkomst. Daardoor is de ‘Provisional Application Phase’ ingegaan. Dat is de laatste fase van de oprichting van het UPC, waarin de bestuursorganen de secundaire wetgeving definitief gaan maken (waaronder het procesreglement met de spelregels voor inbreuk- en nietigheidsprocedures) en de rechters zullen gaan aannemen. Naar verwachting duurt deze fase ongeveer 8 maanden. To be continued - ik houd jullie op de hoogte!
 
Moïra Truijens

Verlaag met bereikcijfers de geneesmiddelenboete


Het internet is onbeperkt en voor iedereen toegankelijk. In theorie wel, maar in de praktijk zullen maar weinig Brazilianen, Amerikanen of Russen een Nederlandse website bezoeken. Dit klinkt logisch. Maar toch was tot voor kort het theoretische bereik en niet het feitelijke bereik van een website het uitgangspunt voor het bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete voor overtreding van de Geneesmiddelenwet. Daar lijkt verandering in te komen. 

Recentelijk oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat de Minister voor Medische Zorg niet zomaar kan stellen dat het bereik van een website per definitie ‘groot’ is, omdat het internet nu eenmaal een groot (internationaal) bereik heeft en dat daarom de boete hoger moet zijn. Volgens de rechtbank gaat het om het feitelijk bereik van de website. Dat biedt perspectief: het bedrijf dat (de aankondiging van) een boete ontvangt kan voortaan een beperkt feitelijk bereik gaan aantonen. Hoe? Bijvoorbeeld met rapporten van de omvang van het internetverkeer naar de bewuste webpagina, het aantal verwijzingen vanaf een zoekmachine of sociale media, het aantal unieke bezoekers en de tijdsduur van elk bezoek aan de webpagina.

In deze zaak onderbouwde het bedrijf dat de reclame op haar website een ‘klein’ feitelijk bereik heeft. De Minister bracht hier onvoldoende tegenin, dus oordeelde de rechtbank dat de bestuurlijke boete gematigd moet worden. Dit lijkt een logisch en terecht oordeel.

De Minister heeft hoger beroep ingesteld, met voornamelijk argumenten dat de NVWA het internetbereik niet gemakkelijk vooraf kan vaststellen. Maar dat is ook niet nodig; ook in deze zaak draagt de ondernemer immers - in een later stadium - tegenbewijs aan.

Het is afwachten welke impact deze uitspraak heeft op het boetebeleid van de Minister. Het is in ieder geval een goede ontwikkeling dat de boete wordt bepaald aan de hand van de feiten en niet op basis van de theoretische reikwijdte van het internet. Dus: als je te maken hebt met een boete op grond van de Geneesmiddelenwet én je kan met goed onderbouwd bewijs beargumenteren dat jouw website of webpagina weinig bezoekers trekt, dan kan het lonen om dit tegen te werpen.
 
Lisanne Steenbergen

Reclame voor online kansspelen: over Wesley, Hans, Kim en een paar meeuwen


Sinds 1 oktober 2021 is het toegestaan om online kansspelen aan te bieden in Nederland. Ten minste, voor partijen die daarvoor een vergunning hebben gekregen van de Kansspelautoriteit. Het zal niemand ontgaan zijn dat het nu ook is toegestaan  om reclame te maken voor die (vergunde) online kansspelen. De commercials vliegen je om de oren. De hausse aan onlinekansspelreclame stuit op verzet. Zo nam de Tweede Kamer afgelopen december de motie-Van Nispen aan, waarin wordt verzocht een verbod in te stellen op ongerichte reclames voor online kansspelen. In antwoord daarop heeft (toenmalig) minister Sander Dekker in een kamerbrief van 6 januari 2022 de verwachting uitgesproken dat als gevolg van de nieuwe Reclamecode Online Kansspelen (ROK) minder reclames op TV zullen komen en ook online reclames zullen worden beperkt. Daarnaast geeft hij in de kamerbrief aan dat alle op Nederland gerichte tv-zenders hem hebben laten weten dat zij in aanvulling hierop vanaf 1 februari 2022 reclame voor online kansspelen beperken tot maximaal één reclame van 30 seconden per reclameblok. Slecht nieuws dus, voor de liefhebbers van reclame voor online kansspelen!

Intussen zit de Reclame Code Commissie (RCC) ook niet stil. De eerste beslissingen over online-kansspelreclame zijn inmiddels gewezen. Bijvoorbeeld deze beslissing over een televisiecommercial voor het online casino van TOTO. De klager was van mening dat de reclame zich zou richten op minderjarigen en jongvolwassenen, omdat er gebruik wordt gemaakt van bekende Nederlanders, rappers, muziek en bepaalde woordkeus. TOTO had echter uitgebreid onderzoek gedaan naar het bereik van de bekende Nederlanders in de commercial (dat is verplicht op grond van de online-kansspelwetgeving). Daarom kon TOTO overtuigend laten zien dat de BN’ers geen substantieel bereik onder minderjarigen en jongvolwassenen hebben. Klacht afgewezen.

Het is op dit moment wachten op de eerste RCC-beslissing op grond van de ROK, die op 15 december 2021 in werking is getreden. Iets zegt mij dat die niet lang op zich zal laten wachten.

Daniël Haije

Mag een concurrent mijn merk als AdWord gebruiken?

Soms wel. In ieder geval moet voldoende duidelijk zijn van wie de advertentie uitgaat: werkt de adverteerder samen met de merkhouder of is het juist een op zichzelf staande concurrent? Neem deze AdWord advertentievan de onderneming River Cruise, die werd getoond als iemand zocht op “SPIDO”:
 
SPIDO is een geregistreerd merk van Spido B.V., een bekende organisator van rondvaarten in de haven van Rotterdam. Komt deze advertentie nu van Spido (of een licentienemer van Spido) of staat River Cruise daar helemaal los van? Juist nu de naam River Cruise beschrijvend is voor de dienst blijft dat in het midden. De rechtbank Rotterdam neemt een merkinbreuk aan en legt een inbreukverbod op.

Maarten Haak

Online gezondheidsinformatie: hoe moet dat?


Wie de drogist winkel binnenloopt krijgt persoonlijk antwoord op vragen over de werking van zelfzorggeneesmiddelen en gezondheidsproducten. En zonodig voor het schap concreet advies over een specifiek product. Maar hoe moet dat nu voor drogisten online? De Keuringsraad heeft in de Richtlijn Online Gezondheidsinformatie regels opgesteld voor het geven van online informatie aan de consument over gezondheid. Zodat consumenten eerst kunnen zoeken naar een bepaalde kleine kwaal of ziekte, en dan op de webpagina algemene informatie krijgen, zonder te verwijzen naar een specifiek merk. De strenge reclameregels zijn dan niet van toepassing. Pas in een veel later stadium in de online-reis komt de consument bij een product terecht. Hoe ziet dat er uit? De algemene website (stap 1) mag bijvoorbeeld in zijn algemeenheid vertellen over griepklachten en dat vitamine C daarbij kan helpen. Dan mag géén product worden genoemd. Vervolgens moet deze algemene site doorverwijzen naar een tussenpagina, ‘toepassingspagina’ genoemd (stap 2). Daar mag wél - kort - een product worden genoemd en waar het voor is (toepassing), maar geen uitgebreide reclameteksten. Deze pagina kan weer doorlinken naar een werkelijke productpagina, inclusief bestelmogelijkheid (stap 3). Zowel stap 2 als stap 3 moeten aan de strenge reclameregels voldoen: alleen toegelaten gezondheidsclaims vermelden en geen verboden medische claims. En bij stap 1 moet een juridische disclaimer worden geplaatst dat de pagina géén merkproducten bevat. De Keuringsraad heeft in december jl. een stappenplan gemaakt. De belangrijkste regel: vanuit de algemene informatieve website mag je nooit direct linken naar een productpagina, en ook niet andersom. Want dan verkleurt die informatie over ziektes alsnog tot een verboden reclame. Met alle gevolgen van dien.  

Ebba Hoogenraad

Einde overgangstermijn voor merken die gezondheidsclaim bevatten

Op 19 januari 2022 liep de overgangstermijn voor merknamen die niet aan de vereisten van de Claimsverordening voldoen af. Als de merknaam van een levensmiddel een gezondheidsclaim inhoudt, bijvoorbeeld omdat daarin een woord als “fit” of “vitaal” wordt gebruikt, dan moet op het etiket óók een gezondheidsclaim staan die is toegestaan of on hold staat. Een voorbeeld: de drinkyoghurt Vifit wordt al sinds jaar en dag op de markt gebracht. Omdat het merk het woord “fit” bevat, zal de consument dat opvatten als een algemene gezondheidsclaim. Dat mag, maar om te voldoen aan de Claimsverordening, moet zo’n algemene gezondheidsclaim vergezeld gaan van een specifieke gezondheidsclaim die voor dat product van toepassing is. Op de verpakking van Vifit Rode Vruchten drinkyoghurt staat nu dus bijvoorbeeld de claim “met vitaminen voor je afweersysteem”. Als er voor een product geen toegestane of on hold gezondheidsclaim is, dan moet de merknaam worden aangepast.

De NVWA zal handhaven op de naleving van de Claimsverordening. Wel mogen producten die vóór 19 januari 2022 in de handel zijn gebracht nog uitverkocht worden.
 
Mathijs Peijnenburg

Hoogenraad & Haak is een onafhankelijk boutique advocatenkantoor in Amsterdam, gespecialiseerd in het intellectuele-eigendomsrecht, reclamerecht en levensmiddelenrecht. Wij doen waar we van houden. Al onze partners zijn aanbevolen door zowel Chambers als Legal 500.

Wij adviseren en procederen in complexe geschillen, vaak ook met een grensoverschrijdend aspect. We denken met bezieling mee, en leveren goed doordachte en strategische adviezen die in de praktijk ook uitvoerbaar zijn. En als het even kan, komen we in een vroeg stadium met een creatieve oplossing (hoe kan het wél?). Wil je meer weten over ons werk of onze mensen?

Elk kwartaal sturen wij ons NIEUWS over ontwikkelingen binnen onze aandachtsgebieden. Het is geen advies. Als je vragen hebt over een specifiek onderwerp, bel of mail ons dan even. En stuur ons NIEUWS vooral door aan andere geïnteresseerden (inschrijven kan trouwens hier). Persoonsgegevens worden alleen gebruikt voor verzending van ons NIEUWS. Er is ook een Engelse versie.
 

Eindredactie: Maarten Haak

Hoogenraad & Haak
Cruquiusweg 109-B
1019 AG Amsterdam
e [email protected]
t 020 – 305 3060
www.hoogenhaak.nl
kvk 34314579
https://twitter.com/hoogenraadhaak
https://www.hoogenhaak.nl/
LinkedIn
Copyright © 2022 Hoogenraad & Haak, All rights reserved.
U ontvangt deze e-mail omdat u zich heeft aangemeld voor onze nieuwsbrief.

Want to change how you receive these emails?
You can update your preferences or unsubscribe from this list.

Email Marketing Powered by Mailchimp